Una de delitos de cuello blanco: el “Insider Trading”

El delito del Insider Trading (en inglés) es más conocido en nuestro país como el delito de uso y abuso de información privilegiada del artículo 285 del Código penal. Hablamos de uno de los delitos más difíciles de detectar y de probar debido a su alta complejidad, sobretodo porque es un delito sólo al alcance de los “poderosos”. Cabe decir que todo y ser difícil de detectar y probar, es un delito más frecuente de lo que se cree, no sólo por el público en general, sino también por la jurisprudencia. Se trata de un delito altamente complejo, y la mayoría de veces estos “delincuentes de cuello blanco” no se ven sancionados. Este delito fue el primer delito armonizado a nivel de la Unión Europea y se introdujo en nuestro Ordenamiento jurídico en el año 1995 con el art. 285 del Código penal. A nivel comunitario existe una Directiva, la 2014/54/UE, el Reglamento UE 196/2014 y en nuestro país el Real Decreto 4/2015.

El delito del Insider Trading o uso y abuso de información privilegiada se lleva a cabo en la bolsa. Cuando una empresa está cotizando en bolsa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) obliga a las empresas a tener una serie de obligaciones, entre las cuales figura la obligación de comunicar todo hecho relevante para la cotización de esa empresa a la CNMV.

Pero entonces, ¿qué es el uso y abuso de información privilegiada? Pues digamos que es un delito que tiene que ver con la economía. Lo que se hace en este delito es utilizar una información privilegiada para obtener un beneficio económico. Pero, ¿cómo deberá ser dicha información? La doctrina y la jurisprudencia detallan cuatro características que dicha información deberá tener, y son:

1- Deberá ser una información concreta;

2- La información tendrá relación directa o indirecta con algún emisor de instrumentos financieros o con los propios instrumentos financieros en sí;

3- La información no podrá ser pública, es decir, reservada a los insiders, y tampoco podrá tratarse de rumores;

4- Tendrá un alto valor o una influencia en los valores en cuestión. Será potencialmente relevante ex ante, tanto como para afectar al valor del producto o instrumento financiero del que se trate.

Es importante hacer hincapié en el hecho de que no se castiga la mera posesión de una información reservada, lo que se castiga es su mal uso, el hecho de que alguien la utilice de forma abusiva. Y es la información relevante o privilegiada lo que forma el objeto material del delito, se trata de una ley penal en blanco.

¿Qué conducta típica realizan este tipo de delincuentes? Los sujetos activos de este delito llevan a cabo una doble conducta. En primer lugar, utilizan la información privilegiada, es decir, el sujeto activo del delito será un insider, un conocedor de dicha información (persona que pertenece a una empresa y que gracias a su situación dentro de ella, aprovecha el acceso a cierta información que no podría obtener de otra manera) y cuya actuación puede afectar de manera notoria al valor del producto o instrumento financiero en la bolsa. Y en segundo lugar se transmite dicha información sensible a un tercero. El delito tendrá lugar cuando, a partir de la utilización de esa información se obtenga un beneficio para él o para un tercero con una cifra a partir de los 600.000€, o bien, causando un perjuicio igual o superior, lo que significa que puede tratarse de una ganancia o un “dejar de perder”, el evitar una pérdida. No podremos considerar la imprudencia, ya que de ser así se trataría por vía administrativa. Antiguamente la práctica de utilizar en propio beneficio la información obtenida no se consideraba ilegal, sino que se veía como una actuación astuta por parte del sujeto que poseía dicha información que le permitía aprovechar a su favor las fluctuaciones del mercado. Después del Crack del 29 y las diversas caídas del mercado de valores de entonces provocaron grandes cambios y fue cuando empezó a castigarse a aquellos que realizaban ese tipo de conductas.

En España se castiga con una pena de prisión de 1 a 4 años, multa del tanto al triplo (hasta 1.800.000€) e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de 2 a 5 años.

¿Qué protege el Código penal frente al delito del uso y abuso de información privilegiada? El bien jurídico protegido en este caso está formado por dos tesis: las tesis americanas y las europeas. La tesis americana defiende ante todo el individualismo, el patrimonio de la empresa. Requieren un deber de fidelidad, así que esa información pertenecerá únicamente a la empresa, protegiendo el patrimonio propio del inversor. Para las teorías europeas la importancia de la protección radica en el principio de igualdad, es decir, la igualdad de acceso para todos los inversores al mercado de valores, lo cual es posible gracias a la transparencia. Como ya especificó el Tribunal Supremo a través del caso ALIERTA, el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento del mercado, las condiciones de transparencia e igualdad de oportunidades de los inversores en el mercado.

Para terminar cabe decir que las empresas tienden a limitar la cantidad de empleados que pueden acceder a la información privilegiada para evitar lo máximo posible las filtraciones de dicha información hacia otras empresas competidoras o hacia el mercado. Un “insider” no se dedica a una profesión concreta o tiene un cargo concreto en una empresa, normalmente este término abarca a un gran número de profesionales dentro de una empresa, que pueden ir desde un contable hasta un jefe de ventas, mensajero, analista financiero o un miembro del Consejo de Administración.